الدعوى البوليصية و الدعوى الصورية إعداد/ حنان أحمد الزهراني

Transkript

1 الدعوى البوليصية و الدعوى الصورية بين الشريعة االسالمية والقانون إعداد/ حنان أحمد الزهراني

2 موضوع وخطة البحث الحمد هلل رب العالمين والصالة والسالم على من ال نبي بعده خااتم األنبياء والمرسلين سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين ومن تبعهم باحسان إلى يوم الدين..وبعد: نحن نعلم المقصود من الضمان العام وهو "أن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه وأن جميع الدائنين متساوون في هذا الضمان العام اال من كان له منهم حق التقدم طبقا للقانون")م 232 مدني( لكن المدين قد يضعف الضمان العام اما بانقاص مالديه من أموال او باضافة دائنين آخرين يزاحمون السابقين عند التنفيذ لذلك قرر القانون عدة وسائل للمحافظة على هذا الضمان العام كالدعوى غير المباشرة والدعوى البوليصية ودعوى الصورية. وسوف نتاول في هذا البحث بمشيئة هللا وسيلتان من وسائل الحماية والضمان المقرر للدائن وهما: الدعوى البوليصية )دعوى عدم نفاذ التصرفات( ودعوى الصورية. وهذا البحث على سبيل المقارنة بين القانون الوضعي وما خلص اليه فقهاء الشريعة االسالمية. في ضوء ما تقدم نقسم بحثنا إلى ثالثة مباحث: المبحث األول: الدعوى البوليصية: وسنتناول فيه عدة مطالب: المطلب األول: تعريف الدعوى البوليصية وبيان طبيعتها المطلب الثاني: شروط الدعوى البوليصية المطلب الثالث: آثار الدعوى البوليصية المطلب الرابع: تقادم الدعوى البوليصية المطلب الخامس: الدعوى البوليصية في الفقه االسالمي. المبحث الثاني: دعوى الصورية ونتناول فيه عدة مطالب: المطلب األول: التعريف بالدعوى الصورية المطلب الثاني: أنواع الصورية والتمييز بينها وبين ما يشتبه بها المطلب الثالث: آثار الصورية المطلب الرابع: اثبات الصورية وتقادمها المطلب الخامس: دعوى الصورية في الفقه االسالمي المبحث الثالث: مقارنة بين الدعوى البوليصية و دعوى الصورية وسنتناول فيه مطلبين: المطلب األول: أوجه الشبه المطلب الثاني: أوجه االختالف 2

3 األصل المبحث األول 1 الدعوى البوليصية أن الشخص حر التصرف بأمواله بجميع أنواع التصرفات القانونية سواء تلك التي تعود عليه بالنفع أم بالضرر أم الدائرة بينهما طالما أنه كامل األهلية وسليم في قواه العقلية غير محجور عليه أو لم يعلن إعساره أو إفالسه إذ أن تصرفاته تكون صحيحة في حقه وفي حق من يخلفه من الورثة)الخلف العام( وفي حق الخلف الخاص كالمشتري 2 والموصى له.. ولكن قد تصدر عن المدين تصرفات ضارة بدائنيه ألنها تخل بضمانهم العام على أمواله وهذا هو الشأن إذا وهب المدين ماال من أمواله أو باعه حتى يتسنى له إخفاء الثمن عن دائنيه أو في مقابل ثمن زهيد محاباة منه ألحد أقاربه أو أصدقائه..وحماية للدائنين خول لهم المشرع الطعن في تصرفات المدين الضارة بهم بدعوى عدم نفاذ 3 التصرفات التي تعرف باسم الدعوى البوليصية.. وسوف نتناول دراستها كما يلي: المطلب األول تعريف الدعوى البوليصية وبيان طبيعتها التعريف بهذه الدعوى يتطلب وضع تعريف لها وبيان طبيعتها أو تكييفها القانوني.. تعريفها: هي الدعوى التي يرفعها الدائن يطعن بها على تصرف أو تصرفات لمدينه ضارة به طالبا عدم نفاذ هذا 4 التصرف أو هذه التصرفات في مواجهته.. طبيعتها: استقر الفقه في كل من مصر وفرنسا على أن الدعوى البوليصية تعتبر وسيلة قانونية يلجأ اليها الدائن إذا توافرت شروطها ليحصل على الحكم بعدم نفاذ تصرف مدينه. فهذه الدعوى ليست دعوى بطالن كما أنها ليست دعوى مسؤولية وانما هي دعوى مستقلة هدفها المحافظة على 5 الضمان العام للدائنين ووسيلتها في ذلك هوعدم نفاذ التصرف في حق الدائنين سميت بذلك كما يذهب غالب الفقه نسبة إلى بريتور روماني يدعى )بولص( قيل انه أول من أجاز هذه الدعوى ويقال انه ليس إال شخصية خيالية ابتدعها بعض المحشين من شراح القانون الروماني. 2 منذر الفضل النظرية العامة لاللتزامات الجزء الثاني أحكام االلتزام ص جالل علي العدوي أصول أحكام االلتزام واالثبات ص عبد الرازق حسين يس النظرية العامة لاللتزامات الجزء الثاني أحكام االلتزام فقرة 0 ص 2. 5 نبيل ابراهيم سعد النظرية العامة لاللتزام الجزء الثاني أحكام االلتزام ص 1 نقال عن: السنهوري الوسيط ج 2 فقرة ص

4 المطلب الثاني شروط الدعوى البوليصية ويتضمن هذا المطلب شروط تتعلق بالدائن وشروط تتعلق بتصرف المدين وأخرى تتعلق بأطراف التصرف المطعون فيه نعرضها في ثالثة فروع.. الفرع األول 6 شروط تتعلق بالدائن 1- أن يكون حق الدائن مستحق األداء ومحقق الوجود: يشترط القانون المصري في الدائن الذي يطعن في تصرف مدينه أن يكون حقه مستحق األداء )م 732 مدني(. ولهذا ال يجوز للدائن بالتزام معلق على شرط واقف أو مضاف إلى أجل أن يطعن في تصرف مدينه قبل أن يتحقق الشرط 7 الواقف أو يحل األجل.. وكذلك يجب أن يكون للدائن في ذمة مدينه حق محقق الوجود وليس مجرد حق احتمالي ويكون الحق محقق الوجود في ذمة المدين إذا لم ينازع المدين في انشغال ذمته به أما إذا نازع المدين في تحقق وجوده في ذمته فيتم الفصل أوال في هذه المنازعة فان قضي فيها لصالح الدائن أصبح الحق محقق الوجود في ذمة المدين ومن ثم يثبت للدائن حق 8 الطعن في تصرفات مدينه بعدم النفاذ. 7- أن يكون للدائن مصلحة في الطعن بتصرف المدين: وهو )شرط الضرر( أي أن يتضرر الدائن من تصرف المدين الذي يؤدي إلى إعساره أو الزيادة في إعساره مما قد ال يمكن الدائن من الحصول على حقه من ذمة المدين المالية فإذا كان تصرف المدين ال يضر الدائن فال يحق للدائن 9 رفع الدعوى. هذا فوق أن القاعدة العامة في هذا المجال تقضي أن )ال دعوى بال مصلحة( فلو انتفت المصلحة امتنعت الدعوى فلو 10 كان حق الدائن مثال مضمونا ضمان عيني أو شخصي يكفل الوفاء بحقه كامال ما كان للدائن أن يرفع الدعوى. وتبعا لذلك فالدائن ال يستطيع االستمرار في الدعوى إذا انتفى شرط الضرر كأن يستوفي حقه من المدين أو من المتصرف إليه أو إذا قام األخير بإيداع ثمن المثل في خزانة المحكمة )م مدني(. 6 المقصود بالدائن ليس الدائن العادي فقط وانما كل دائن مهما كانت صفته حتى لو كان دائنا مرتهنا له ضمان عيني خاص لحقه وكانت قيمة المرهون غير كافية لسداد دينه أو كان دائنا له حق امتياز خاص بنص القانون.)راجع في ذلك: منذر الفضل مرجع سابق ص 202( 7 جالل علي العدوي مرجع سابق ص عبد الرازق حسين يس مرجع سابق فقرة 2 ص 2 انظر في ذلك حكم استئناف مختلط مصري في 16/12/1930 م 23 ص حيث تقرر المحكمة "وإذا كان حق الدائن غير خال من النزاع ثم صدر حكم ابتدائي يحسم النزاع لصالحه واستأنف المدين الحكم فان الدعوى البوليصية توقف حتى يبت في االستئناف الذي يتوقف عليه مصير الحق". 9 انظر ما سيتقدم بخصوص متى يكون التصرف ضارا ومتى ال يكون ضارا. 10 منذر الفضل مرجع سابق ص 202 نقال عن: بدر جاسم اليعقوب ص نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص

5 3- أن يكون حق الدائن سابقا في نشوءه على تصرف المدين: وهذا الشرط نتيجة منطقية للشرط السابق إذ ال تقوم للدائن مصلحة في الطعن على تصرف مدينه بعدم نفاذه في حقه إال إذا كان دينه سابق في نشوءه على تاريخ التصرف أما إذا كان المدين قد تصرف في ماله أو جزء منه قبل نشوء دين الدائن فال يكون لهذا الدائن مصلحة. والعبرة في ذلك هي بتاريخ نشوء حق الدائن في ذمة المدين أو بتاريخ تحديد مقداره أو بتاريخ الفصل فيما ثار حول وجوده من نزاع وليس بتاريخ استحقاقه. كما أن العبرة بالنسبة لتصرف المدين هي بتاريخ انعقاده وليس بتاريخ شهره إن كان من التصرفات التي يجب شهرها أو تسجيلها ويقع عبء إثبات 12 أسبقية نشوء حق الدائن على تاريخ التصرف على عاتق الدائن. ويستثنى من ذلك حالة ما إذا كان المدين قد تعمد إخراج المال الذي تصرف فيه من ذمته قبل أن تنشأ حقوق الدائنين الالحقين على التصرف لما ينطوي عليه من غش يفسد التصرف طبقا لمبدأ 13 )الغش يفسد التصرفات(. 4- أن يكون طعن الدائن قبل سقوط دعواه بالتقادم: تسقط دعوى عدم النفاذ في القانون المصري بانقضاء ثالث سنوات من اليوم الذي يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ 14 التصرف وتسقط في جميع األحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذي صدر فيه التصرف المطعون فيه.. وسيرد تفصيل تقادم دعوى عدم النفاذ الحقا.. الفرع الثاني الشروط المتعلقة بالتصرف المطعون فيه 1- أن يكون تصرف المدين قانونيا: التصرفات القانونية هي وحدها التي يجوز الطعن فيها بدعوى عدم النفاذ فإذا صدر عن المدين تصرف قانوني جاز للدائن الطعن في هذا التصرف سواء أكان عقدا أم تصرف باإلرادة المنفردة ن وسواء كان معاوضة أو تبرعا. أما إذا صدر عن المدين عمل مادي فال يجوز الطعن غيه بهذه الدعوى سواء أكان عمال غير مشروع ترتب عليه ضرر للغير أم عمال مشروعا ترتب عليه إثراء 15 بال سبب عبد الرازق حسين يس مرجع سابق فقرة 1 ص 210. جالل علي العدوي مرجع سابق ص. 202 جالل علي العدوي مرجع سابق ص 202. مرجع سابق ص 202.

6 7- أن يكون التصرف مفقرا: ويتحقق ذلك في حالتين طبقا لنص المادة) 732 مدني(. الحالة األولى:إذا أنقص التصرف من حقوق المدين كأن يهب المدين عينا مملوكة له فهنا أنقص المدين من حقوقه إذا تبرع بحق عيني أو كأن يبرئ مدينا من حق له في ذمته فيكون قد أنقص من حقوقه حقا شخصيا. الحالة الثانية: أن يتعهد باإلنفاق إذا زاد التصرف في التزامات المدين كأن يشتري عينا بثمن يزيد كثيرا عن قيمتها أو أن يقترض أو 16 على شخص ال تلزمه نفقته قانونا. أما إذا امتنع المدين عن زيادة أمواله وهو ما يسميه الفقه )رفض االغتناء( كما لو رفض المدين هبة معروضة عليه فان الرأي الغالب في الفقه يذهب إلى أنه ال يجوز للدائن الطعن في هذا التصرف لسببين: أولهما: ألن هذا األمر قوامه اعتبارات شخصية وأدبية يستقل بتقديرها المدين نفسه. ثانيهما: أن القيمة المعروض هبتها على المدين لم تستقر بعد 17 في ذمته ولم تشكل عنصر من عناصر الضمان العام. واستثنى المشرع من ذلك حالة نزول المدين عن حقه في التمسك بالتقادم فالمشرع رأى أن مثل هذا العمل من جانب المدين المعسر ظاهر العنت لذا قرر في المادة )7/733 مدني( أن النزول عن التقادم المفقر ينفذ في حق الدائنين إذا صدر إضرارا بهم و أخذ بنفس الحكم في المادة بالنسبة للتقادم المكسب. أ( 3- أن يكون التصرف ضارا بالدائن: ال يكفي أن يكون تصرف المدين مفقرا وانما يلزم أن يكون ضارا بالدائن.. والتصرف ال يعد ضارا بالدائن في الحاالت التالية: ب( 19 إذا كان التصرف في مال غير قابل للتنفيذ عليه. إذا كان التصرف في مال حق متصل بشخص المدين كما لو نزل المدين عن حق الرجوع في الهبة. ج(إذا كان التصرف في مال يستغرقه حق عيني تبعي لدائن آخر فالتصرف في مثل هذا المال ال يضر بالدائن الذي تقرر له الحق العيني التبعي ألنه يستطيع تتبع الشيء كما ال يضر بغيره من الدائنين مادام حق الدائن الممتاز يستغرق ذلك المال. د( إذا كان التصرف ال يؤدي إلى إعسار المدين أو الزيادة في إعساره إعسارا فعليا يتحقق إذا أصبحت حقوق المدين ال تكفي للوفاء بديونه وعبء إثبات إعسار المدين نتيجة تصرفه يقع على الدائن )م مدني(. 16 نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص عبدالرازق حسين يس مرجع سابق نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 9 نقال عن: السنهوري الوسيط ج 2 فقرة 19 ص أنور سلطان الموجز في النظرية العامة لاللتزام الجزء الثاني أحكام االلتزام منشأة المعارف فقرة 2 ص من أمثلة ذلك المال المشروط عدم التصرف فيه وما يلزم المدين للنفقة على أسرته أو ما يحتاجه المدين الستعمال مهنته. 20 جالل علي العدوي مرجع سابق ص

7 الفرع الثالث الشروط المتعلقة بأطراف التصرف المطعون فيه أطراف التصرف المطعون فيه هما: المدين المتصرف والمتصرف إليه ويلحق المتصرف إليه )خلفه( الذي يتلقى منه الحق المتصرف فيه. أوال: بالنسبة للمدين المتصرف: تفرق المادة )732 مدني( بين ما إذا كان تصرف المدين من المعاوضات أو التبرعات.. فإذا كان التصرف معاوضة يشترط للطعن فيه بدعوى عدم النفاذ غش المدين ويعد مجرد علمه بإعساره قرينة على هذا الغش حتى يثبت انه لم يقصد اإلضرار بالدائنين كما لو أثبت أنه قصد بتصرفه توفير حاجياته الضرورية أو أن التصرف كان من التصرفات العادية التي تقتضيها مهنته أو اعتقاده أن هذا اإلعسار مؤقت سيزول بسبب هذا التصرف ذاته الذي كان يهدف به الترويج ألعماله. أما إذا كان التصرف تبرعا فال يشترط غش المدين فتصرفه ال ينفذ في حق الدائن ولو كان من صدر له التبرع حسن النية ولو ثبت أن المدين لم يرتكب غشا إذ ليس من المقبول أن ينفذ تبرع المدين في حق دائنيه في الوقت الذي ليس لديه ما يكفي لسداد ديونه فدفع الضرر مقدم على جلب المنفعة وال يغير من األمر شيئا أن يكون المتبرع حسن النية. ثانيا: بالنسبة للمتصرف إليه: أيضا تفرق نفس المادة السابقة بين ما إذا كان التصرف معاوضة أو تبرعا.. فإذا كان معاوضة يشترط غش المتصرف إليه ويعد مجرد علم المتصرف إليه بإعسار المدين قرينة على توافر الغش على أن هذه القرينة ليست قاطعة إذ يجوز للمتصرف إليه أن يثبت انه لم يقصد التواطؤ أو اإلضرار بالدائنين كما لو اثبت أن التصرف الصادر إليه تصرف عادي تقتضيه أعمال مهنته أو يثبت انه كان حسن النية يجهل أن المدين يقصد اإلضرار بدائنيه. وإذا كان تبرعا فال يشترط غشه. 1

8 ثالثا: بالنسبة لخلف المتصرف إليه: وهذا يتعلق بحالة ما إذا كان )المتصرف إليه( قد تلقى حقا عن )المدين( فصار خلفا لهذا المدين في خصوص هذا المال ثم تصرف )المتصرف إليه( بدوره بهذا المال إلى شخص آخر هذا الشخص يعتبر خلفا للمتصرف إليه.. فرقت أيضا نفس المادة بين طرق تلقيه للحق.. فإذا تلقاه على سبيل المعاوضة نفرق بين حالتين: - إذا كان التصرف األول )بين المدين والمتصرف إليه( معاوضة فيشترط غش خلف المتصرف إليه وذلك بعلمه بغش المدين وغش المتصرف إليه. - إذا كان )التصرف األول( تبرعا فيشترط في الخلف أن يكون على علم بإعسار المدين. أما إذا تلقى الحق على سبيل التبرع فال يشترط غشه ألنه ال يشترط الغش من أي طرف أصال في التبرعات كما 21 سبق وأن وضحنا.. ويراد بالغش أو التواطؤ هو نية اإلضرار أو سوء النية و الغش بهذا المعنى يختلف عن )التدليس: والذي هو عيب من عيوب اإلرادة ويتمثل في استعمال طرق احتيالية لحمل المتعاقد على إنشاء العقد(..وانما يقصد بالغش الذي ذكرناه سابقا العنصر النفسي القائم على التواطؤ من المدين فقط أو بينه وبين أطراف التصرف إضرارا بالدائنين.. 2 jen 21 انظر جالل علي العدوي مرجع سابق ص 0 وانظر كذلك: نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص منذر الفضل مرجع سابق ص 201 نقال عن: السنهوري الوسيط ج 2 ص 2032 عبدالمجيد الحكيم أحكام االلتزام ج 2 ص 92 وما بعدها.carbonnier, op. cit., p.88-89

9 المطلب الثالث آثار الدعوى البوليصية تنحصر آثار الدعوى البوليصية في عدم نفاذ التصرف في حق الدائن الطاعن وباقي الدائنين الذين توافرت فيهم شروط الدعوى البوليصية ويترتب على ذلك أن تصرف المطعون فيه بالدعوى البوليصية ال يبطل بل يظل صحيحا بالنسبة إلى المدين والمتصرف إليه. وسنعرض آلثارها بالنسبة للدائنين وآثارها بالنسبة إلى المدين والمتصرف إليه في فرعين منفصلين.. الفرع األول آثارها بالنسبة للدائن الطاعن وباقي الدائنين الذين في نفس مركزه عدم نفاذ التصرف في حق الدائن الطاعن وباقي الدائنين الذين في نفس مركزه: إذا توافرت الشروط السابقة للدعوى البوليصية ولم يستوف الدائن حقه بعد رفعها ولم يقم المتصرف إليه بإيداع ثمن المثل في خزانة المحكمة طبقا لنص المادة )741 مدني( حكمت المحكمة بعدم نفاذ التصرف. وقد نصت المادة )742 مدني( على انه متى ما تم تقرر عدم نفاذ التصرف استفاد من ذلك جميع الدائنين الذين صدر هذا التصرف إضرارا بهم. ومقتضى عدم نفاذ التصرف في حق الدائن الطاعن وباقي الدائنين الذين توافرت فيهم شروط الدعوى البوليصية هو عدم إلحاق الضرر بهم وكذلك عدم إفادتهم منه ألنه ال يعقل أن يتمسكوا في نفس الوقت بعدم نفاذ التصرف فيما يرتبه من التزام وبنفاذه فيما ينشأ عنه من حق لهم. وتطبيقا لذلك: إذا كان التصرف الذي تقرر عدم نفاذه يتضمن إنقاصا لحق من حقوق المدين كبيع أو هبة أو إبراء فانه يترتب على ذلك: - أن هذا الحق ال يخرج من الضمان العام ويستطيع الدائنون التنفيذ عليه. - أن المال المتصرف فيه ال يعتبر في ضمان )دائني المتصرف إليه( وبالتالي يمتنع عليهم أن يشاركوا )دائني المتصرف( في هذا التنفيذ. مثال ذلك: إذا كان تصرف المدين بالبيع أو الهبة اعتبر الشيء المبيع أو الموهوب ال يزال في ضمانهم العام وإذا قام المدين بتقرير رهن أو ارتفاق على مال له فان الدائنين ينفذون على هذا المال خالصا من هذا الحق العيني الذي تقرر للغير وإذا كان تصرف المدين إبراء لذمة المدين له فان الدين يظل باقيا في ذمة المدين بالنسبة إليهم ويستطيعون توقيع حجز ما للمدين لدى الغير عليه. 9

10 ويستثنى من ذلك: إذا كان محل التصرف مبلغا من النقود مسلما إلى المتصرف إليه أو دينا أبريء منه فال مناص من أن يتعرض )دائنو المتصرف( لقسمة الغرماء مع )دائني المتصرف إليه( ألنه في مثل هذه الحاالت ال يطالب )دائنو المتصرف( بشيء معين بالذات وانما هم ينفذون بالمبلغ المستحق على جميع أموال )المتصرف إليه( والتي هي ضمان لدائنيه. وبالمثل إذا كان التصرف يزيد من التزامات المدين كما لو اشترى عينا أو اقترض ماال فانه يترتب على ذلك: - أن المتصرف إليه )البائع أو المقرض( ال يعتبر دائنا وال يستطيع مزاحمة )دائني المتصرف( في التنفيذ على أموال المدين. - وإذا كان المدين قد دفع الثمن أو سدد القرض فان هذا الوفاء ال يسري في حق الدائن ويجب على المتصرف إليه 23 رد ما قبضه. وفي مقابل ذلك يالحظ 24 )عدم جواز تجزئة الدفع بعدم نفاذ تصرف المدين في حق الدائن( معنى ذلك أنه يمتنع على الدائنين االستفادة من ذلك التصرف ألنه إذا كان القصد من عدم نفاذ تصرف المدين في حق الدائن هو عدم إلحاق الضرر بهم فان المنطق يقتضي أال يفيدون منه ألنه ال يعقل أن يتمسكوا في نفس الوقت بعدم نفاذ التصرف فيما يرتبه من التزام وبنفاذه فيما ينشأ عنه من حق لهم كما ذكرنا آنفا. أمثلة ذلك: - إذا كان التصرف )شراء( حكم بعدم نفاذه فانه ال يجوز لهم التنفيذ على العين المشتراة. - إذا كان التصرف )بيعا( ولم يدفع المشتري الثمن بعد فال يجوز مطالبته به. - إذا كان التصرف بيعا وقام المشتري بدفع الثمن واستفاد منه الدائنون بأن أوفي المدين به بعض ما عليه من ديون وجب عند التنفيذ على العين المبيعة _بوصفها ما زالت في ملك المدين البائع_ مراعاة مقدار ما استفادوا منه واستنقاصه من الثمن الذي يرسو به المزاد. - أما إذا قام المشتري بدفع الثمن كما في المثال السابق لكن لم يستفد منه الدائنون كأن يخفي المدين الثمن الذي قبضه من المشتري _وهذا هو الغالب_ 25 كان لهم أن ينفذوا بحقوقهم على العين المبيعة بكل قيمتها نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 239:231 عبد الرازق حسين يس مرجع سابق ص 2 نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 239.

11 الفرع الثاني آثارها بالنسبة للمدين والمتصرف إليه بقاء التصرف صحيحا في العالقة بين المدين والمتصرف إليه: فال يترتب على الدعوى البوليصية إبطال التصرف وانما يبقى صحيحا حيث أنه استجمع أركانه وشروط صحته بالنسبة لطرفيه وإذا كان قد قصد من إبرامه اإلضرار بالدائنين فالجزاء المناسب لذلك هو عدم نفاذه في حقهم ال إبطاله. وعلى ذلك فان التصرف المطعون فيه يكون غير نافذ في حق الدائنين الذين توافرت فيهم شروط الدعوى البوليصية وصحيحا نافذا فيما بين الطرفين )المدين والمتصرف إليه(. ولذلك فان التوفيق بين مبدأ )عدم نفاذ التصرف في حق الدائنين( ومبدأ )قيام التصرف فيما بين الطرفين( قد يقتضي الرجوع إلى القواعد العامة. فإذا كان التصرف بيعا فانه طبقا لمبدأ قيام التصرف يكون من حق المشتري قبل البائع المدين أن تخلص له ملكية العين المبيعة وال تخلص هذه الملكية إال بعد أن يستوفي الدائنون حقوقهم من العين طبقا لمبدأ عدم نفاذ التصرف وتفادي هذا التعارض يقتضي تطبيق القواعد العامة فيرجع المشتري على المدين البائع بضمان االستحقاق أو يطلب فسخ البيع كما أن للمشتري أن يرجع على المدين البائع بما استوفاه الدائنين حيث أن ذلك حصل من ماله فيرجع بدعوى اإلثراء 26 بال سبب. إذن تلخيصا لما سبق أنه ينبني على صحة التصرف فيما بين الطرفين ما يلي: أ( أن ما يبقى بعد التنفيذ على المال المتصرف فيه يكون من حق المتصرف إليه. ب( أن للمتصرف إليه الرجوع على المتصرف بالدعاوى الناشئة عن التصرف كدعوى الفسخ أو البطالن ولكن ال يكون للمتصرف إليه مزاحمة الدائنين باعتباره دائنا للمتصرف. ج( أن للمتصرف إليه الرجوع على المدين بدعوى اإلثراء بال سبب ألنه يكون قد أثري على حسابه بسداد 27 ديونه من المال المتصرف فيه المرجع السابق ص 0. جالل علي العدوي مرجع سابق ص 2.

12 المطلب الرابع تقادم الدعوى البوليصية نصت المادة )743 مدني( على أنه "تسقط بالتقادم دعوى عدم نفاذ التصرف بانقضاء ثالث سنوات من اليوم الذي يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف وتسقط في جميع األحوال بانقضاء خمس عشرة سنه من الوقت الذي صدر فيه التصرف المطعون فيه". والعلة في النص على مدة ثالث سنوات هي أن الدعوى البوليصية تجعل مصير التصرف غير مستقر ولذلك لم يرد المشرع أن يترك األمر إلى القاعدة العامة في التقادم الطويل وحدها.. وعلى ذلك فان الدعوى البوليصية تسقط بأقصر المدتين: 1( بمضي ثالث سنوات تبدأ ال من تاريخ التصرف وال من تاريخ علم الدائن به بل من تاريخ علمه بسبب عدم نفاذه في حقه. فقد يعلم الدائن بالتصرف وال يعلم أن من شأنه أن يسبب إعسار المدين أو أنه منطو على غش إذا كان معاوضة ولذلك ال تبدأ مدة الثالث سنوات إال من وقت علمه بذلك وعلى ذلك إذا سقطت الدعوى بالنسبة ألحد الدائنين عليه مشاركة الباقين في التنفيذ على المال محل التصرف إذا تمسكوا بذلك في مواجهته. )7 بمضي خمس عشرة سنة من الوقت الذي صدر فيه التصرف وذلك بالنسبة لجميع الدائنين ولو لم يعلم الدائن بالتصرف أو سبب عدم نفاذه إال 28 في وقت متأخر. 28 نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 2.

13 المطلب الخامس الدعوى البوليصية في الفقه 29 اإلسالمي األصل في الفقه اإلسالمي أن المدين ال يمنع من التصرف في ماله وتقع كل تصرفاته صحيحة ما لم يكن في 30 مرض الموت أو كان قد تم الحجز عليه لالفالس وهذا رأي الجمهور ومنهم الحنفية فقد نصت المادة 772 من مرشد الحيران ( على أنه إذا كان محجورا عليه بسبب ديونه ودفع من أمواله المحجوز عليها دينا في ذمته ألحد عشر مائة فلسائر عشر مائة نقض تصرفه واسترداد المبلغ الذي دفعه(. أما بعد الحجر على المفلس يتعلق فقد تناولت )مجلة األحكام الشرعية( حكم تصرفات المفلس بقولها: ( بمجرد الحجر حق غرمائه بماله الموجود والحادث له بإرث ونحوه فال يصح إقراره به ألحد وال تصرفه فيه تصرفا مستأنفا ببيع أو هبة أو عتق أو وقف ونحو ذلك أما التصرف غير المستأنف كالفسخ لعيب أو نحوه فيما اشتراه قبل الحجز أو اإلمضاء فيصح منه دون اشتراطكونه أحظ( يتضح لنا من النصوص الفقهية اإلسالمية السابقة أن المدين يستطيع التصرف في أمواله _وهذا هو األصل_ ومن ثم فال يجوز للدائن أن يطعن في تصرف مدينه الضار به قبل أن يحجر عليه. واستثناءا على األصل المتقدم فقد جاء في مذهب اإلمام مالك ما يفيد تقييد التصرفات الصادرة قبل الحجر من ذلك ما قاله ابن جزي في باب التفليس )إذا أحاط الدين بمال أحد ولم يكن في ماله وفاء بديونه وقام الغرماء عند القاضي فانه يجري في ذلك على المدين أحكام التفليس وهي خمسة الرابع منها : أن يحجر عليه فال ينفذ تصرفه في ماله فان تصرف فيه بعد الديون وقبل التفليس نفذ ما كان تصرفه بعوض كالبيع ولم ينفذ ما كان بغير عوضكالهبة.. 31 وأما بعد التفليس فال ينفذ شيء من أفعاله سواءكان بعوض أو بغير عوض(. وبناء على ما تقدم نقول أن الفقه المالكي الحجر سواء كانت التصرفات معاوضة أو تبرعا اتفق واختلف وهذا هو مقصودنا ونحن نستطلع دعوى عدم نفاذ التصرف في الفقه اإلسالمي. مع الجمهور في عدم منع المدين من التصرف في أمواله قبل معهم فيما يخص حكم تصرفات المدين الضارة قبل الحجر فالمالكية يتكلمون عن منع المدين من التصرفات التبرعية دون معاوضة في حالة ومنعه من التصرف معاوضة أو تبرعا 32 في حالة أخرى د. طلبه وهبه خطاب أحكام االلتزام بين الشريعة اإلسالمية والقانون ص ننبه هنا إلى موقف األحناف من الحجز على المدين فعند أبي حنيفة ال يجوز الحجز على المدين ويؤكد ذلك ما جاء عنه في شرح القدير " ال أحجز في الدين وإذا وجبت ديون على رجل وطلب عشر مائة الحجز عليه لم احجز عليه ألن في الحجز إهدار أهليته فال يجوز لدفع ضرر خاص" د. طلبه وهبه خطاب أحكام االلتزام بين الشريعة اإلسالمية والقانون ص 91 نقال عن : ابن جزي قوانين األحكام الشرعية ومسائل الفروع الفقهية ص المرجع السابق ص 91 نقال عن : احمد علي الخطيب الحجز على المدين لحق الغرماء في الفقه اإلسالمي والقانون المقارن رقم -23 ص رقم ص

14 الحالة األولى: فإنها تتحقق بمجرد أن يحيط الدين بمال المدين وليس فيه وفاء بديونه وفيها يمتنع عليه التصرف في أمواله على سبيل التبرع ومن ثم يجوز له أن يتصرف على سبيل المعاوضة. الحالة الثانية: فإنها تكون لمجرد أن يقوم الغرماء عند القاضي ألن الديون أحاطت بمال المدين ودون أن يطلبوا الحجر عليه وتسمى حالة التفليس العالم وفيها يمتنع على المدين التصرف في أمواله سواء كان التصرف معاوضة أو تبرعا. والخالصة أن الفقه المالكي وعلى خالف المهور يمنع المدين من التصرف في أمواله قبل الحجر عليه على تفاوت بين إحاطة الدين بماله من ناحية وقيام الغرماء عند الحاكم ألن الدين قد أحاط بماله ودون أن يطلبوا الحجر عليه من ناحية أخرى. وهذا المنع يتفاوت أيضا بين منع التصرفات التبرعية في الحالة األولى من جهة ومنع التصرفات سواء كانت معاوضة أو تبرعا في الحالة الثانية. ولكن يبدو أن المالكية يشترطون لذلك: أن يكون الدين قد أحاط بمال المدين أي بمعنى أن يكون معسرا ألن ديونه تزيد على أمواله. وجوب أن يكون تصرف المدين ضارا بالدائن بدليل منعهم لتصرفات المدين التبرعية قبل الحجر ألنه يكون على علم وقت التصرف بأن الدين يحيط بماله. اإلسالمي في إطار كل ما تقدم يمكننا القول بأن فكرة دعوى عدم نفاذ التصرف في القانون المدني في الفقه معروفة 33 بصفة عامة والمالكي منه بصفة خاصة ذلك أن هناك مدينا معسرا وهو من أحاط الدين بماله والفرض أنه لم يحجر عليه على الرغم من قيام غرمائه عليه عند الحاكم أيضا أن تصرفات المدين الضارة ال تسري في حق دائنه إضافة إلى ذلك فان ما يمتنع على هذا المدين أن يقوم به من تصرفات إنما هي تصرفات مفقرة تؤدي إلى إعساره أو الزيادة في إعساره. المرجع السابق ص 92 نقال عن : السنهوري مصادر الحق في الفقه اإلسالمي ج 2 ص 2. 33

15 المبحث الثاني دعوى الصورية تظهر أهمية دعوى الصورية من خالل المحافظة على الضمان العام للدائنين إذ هي وسيلة من وسائل المحافظة عليه فعندما يتصرف المدين تصرفا غير جدي في أحد أمواله فيخرج في الظاهر ال في الواقع هذا المال من ذمته المالية فيكون للدائن مصلحة في 34 إثبات صورية ذلك التصرف العتبار المال المذكور باقيا على ملك مدينه للتنفيذ عليه. المطلب األول التعريف بالدعوى الصورية وفي هذا الصدد يجب أن نحدد أوال ماهية الصورية ونعرض بعد ذلك ألنواعها ثم بعد ذلك نستطيع أن نميز الصورية عما قد يشتبه بها من أنظمة قانونية.. الفرع األول ماهية الصورية الصورية هي: معينة. مثال ذلك اتفاق بين األطراف على ستر موقف حقيقي بموقف ظاهر أو هي إيجاد مظهر كاذب لستر حقيقة أن يبيع شخص لقريب أو صديق له عقارا أو شيئا آخر يملكه بيعا صوريا حتى يجعله في مأمن من تنفيذ الدائنين عليه فالموقف الحقيقي هو تهريب العقار أو الشيء اآلخر من التنفيذ عليه بواسطة الدائنين وأما الموقف الكاذب الذي ستر األطراف به الموقف الحقيقي فهو عقد البيع. والغالب أن يحتاط المالك لنفسه فيحتفظ بورقة يوقع عليها المتصرف إليه يبين فيها العالقة الحقيقية فيما بينهما وهي أن هذا البيع صوري وأن البائع ما زال هو المالك الحقيقي للعقار أو الشيء اآلخر وهي ما تسمى )ورقة الضد(. فنكون إذن بصدد عقدين: عقد ظاهر )وهو العقد الصوري( وعقد مستتر )وهو العقد الحقيقي( الذي يتمثل في ورقة الضد أو اتفاق الضد إذا لم يحرر الطرفان به ورقة مكتوبة. 34 منذر الفضل مرجع سابق ص 3 نقال عن: سليمان مرقس شرح القانون المدني في االلتزامات ج 2 ص 123.

16 الفرع الثاني الغرض من الصورية يختلف الغرض من الصورية في التصرفات القانونية باختالف األحوال فقد يكون المقصود منها: اإلضرار بالدائنين فيلجأ اليها المدين إلبعاد أمواله عن متناول دائنيه بأن يتظاهر بإبرام تصرفات من شأنها إخراج هذه األموال من ذمته. وقد يلجأ لها الشخص لتحقيق أهداف معينة كالظهور بمظهر كاذب يمكنه من الترشح للعمدية أو لعضوية مجلس نيابي أو لمصاهرة أسرة معينة تقتضي مصاهرتها درجة معينة من اليسار. أو يقصد بها التحايل على القانون فيلجأ لها من يريد تفادي تطبيق قاعدة قانونية تطبيقا سليما فمثال تفاديا لتطبيق القواعد التي تقيد حرية االيصاء قد يخفي الطرفان الوصية تحت ستار )عقد بيع( صوري أو تفاديا لتطبيق القاعدة التي تمنع القضاة من شراء الحقوق المتنازع عليها الداخلة في دائرة اختصاصهم قد يشتري القاضي الحق المتنازع عليه )باسم مشتري صوري(. ويرمي االتفاق) المستتر أو العقد الحقيقي( إما إلى محو كل أثر للتصرف الظاهر وإما تعديل أو نقل بعض آثاره.. 21

17 الثاني المطلب أنواع الصورية والتمييز بينها وبين ما يشتبه بها بعد أن عرفنا ماهي دعوى الصورية نتعرف في هذا المطلب على أنواع الصورية ثم نميز بينها وبين ما قد يشتبه بها.. الفرع األول أنواع الصورية أوال: الصورية المطلقة المقصود بها هو التصرف الذي يتناول وجود العقد في ذاته فيكون العقد الظاهر ال وجود له في الحقيقة وال تتضمن الورقة المستترة عقدا آخر حقيقيا يختلف عن العقد الظاهر وانما تقتصر الورقة على تقرير أن العقد الظاهر إنما هو 35 عقد صوري ال وجود له. ومثال ذلك: عقد البيع الذي يبرمه المدين مع آخر على البيع الظاهري إنما هو تصرف صوري بحت وغالبا ما يكون الهدف منه تهريب المدين ألمواله وإخفائها 36 عن الضمان العام. ثانيا: الصورية النسبية وفيها يوجد عقد أو تصرف قانوني حقيقي فعال ولكن قصد بالعقد الظاهر إخفاء جانب من هذا العقد الحقيقي بمعنى أن العقد الظاهر يختلف عن العقد الحقيقي من حيث ماهيته أو من حيث أركانه وشروطه أو من حيث أطرافه. 1- فمن حيث الماهية أو الطبيعة )الصورية بطريق التستر(: تتناول هذه الصورية نوع العقد ال وجوده ومن أمثلة ذلك: كما لو اتخذ المتعاقدان عقد البيع ستارا إلخفاء هبة تجنبا للشكلية المطلوبة أو قاما بالعكس بأن أخفيا البيع في صورة هبة لحرمان الشفيع من حق أخذ المبيع بالشفعة. أو أخفى المتعاقدان الوصية تحت ستار عقد بيع حتى ال يتقيد الموصى بالنصاب القانوني المحدد وهو ثلث 37 التركة. اإلعارة في صورة إجارة 38 لخداع شخص ما كالدائن منذر الفضل مرجع سابق ص 1 نقال عن: عبد الرزاق أحمد السنهوري الوسيط ج المرجع السابق ص 1 نقال عن: السنهوري الوسيط ج 2 ص 2012 محمد حسنين ص 2 عبدالمنعم الصدة ص 1 عبد المجيد الحكيم أحكام االلتزام ج 2 ص نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص منذر الفضل مرجع سابق ص 2 نقال عن: عبد المجيد الحكيم أحكام االلتزام ج 2 ص 202 محمد حسنين ص 2 عبدالمنعم الصدة ص 1.

18 7- من حيث األركان والشروط )الصورية بطريق المضادة(: وتتناول الصورية هنا شرطا من شروط العقد أو ركنا من أركانه ومن أمثلتها: أن يذكر في بيع العقار ثمنا أقل من الثمن الحقيقي تهربا من دفع رسوم التسجيل كاملة أو أن يذكر ثمنا أكبر حتى ال يطلب الشريك الشفعة. بيعه. أن يذكر في عقد اإليجار أجرة أكبر من األجرة المتفق عليها في الحقيقة بقصد رفع قيمة المنزل المؤجر عند أن يذكر في عقد هبة سبب مشروع إخفاء 39 للسبب الحقيقي الغير مشروع. 40 تغيير تاريخ العقد بان يقدم التاريخ ليكون سابقا على بدء مرض الموت أو سابقا على تاريخ قرار الحجر عليه أو حتى يكون سابقا على إعسار 41 المدين المتصرف تفاديا للطعن فيه بدعوى عدم النفاذ. 3- من حيث األطراف )الصورية بطريق التسخير-أو المتعاقدين بالتغيير للتحايل على أحكام القانون من ذلك مثال: 42 "بطريق التوسط " (: هذه الصورية تتناول شخصية أحد أن يقوم قاض بشراء أحد الحقوق المتنازع عليها في دائرة اختصاصه و تحايال على نص المادة )431 مدني( والتي تمنع القاضي من مثل هذا العمل يعمد المتعاقدان إلى إخفاء شخصية المشتري تحت ستار شخصية 43 آخر. كأن يحظر القانون في بلد معين على األجانب تملك العقارات فيتفق المواطن مع األجنبي على أن يشتري له 44 المواطن العقار باسمه نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 1. عبد الرازق حسين يس مرجع سابق ص 9 نقال عن: عبدالناصر العطار فقرة 23 ص جالل علي العدوي مرجع سابق ص 9. منذر الفضل مرجع سابق ص 9. نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 1. عبد الرازق حسين يس مرجع سابق ص عبد الخالق حسن أحمد فقرة 12 ص

19 الفرع الثاني شروط الصورية أوال: الشروط الالزمة لقيام الصورية ال تتحقق الصورية إال بتوافر الشروط اآلتية: 1- اتجاه اإلرادة إلى اتخاذ موقف قانوني حقيقي وآخر صوري: فال بد أن تتجه إرادة األطراف إلى اتخاذ موقف قانوني حقيقي مستتر مقتضاه هو العالقة الحقيقية بين األطراف والتي يريدون سترها بالموقف الصوري الظاهر وال بد أن تتجه اإلرادة إلى ستر الموقف أو العقد الحقيقي بمظهر كاذب يتمثل في العقد الصوري الظاهر على المأل فإذا لم تتجه اإلرادة إلى ذلك فلن نكون بصدد صورية وانما بصدد موقفين أو عقدين ظاهرين مختلفين ألن األصل عالنية التعامل أن يختلف الموقفان أو العقدان من حيث الطبيعة والماهية أو من حيث األركان والشروط : وهذا شرط بديهي ألن العقدين أو الموقفين وان اتحدا في أطرافهما وموضوعهما _لوحدة العالقة_ إال أنه يلزم اختالفهما من حيث الطبيعة أو من حيث األركان والشروط ألنهما إذا اتحدا في هذه األمور كذلك فقد تطابق الموقفان أو العقدان فتنتفي بذلك الصورية, والتي قوامها موقفين مختلفين حقيقي مستتر وصوري أو كاذب ظاهر وحقيقة هذا االختالف تثبته ورقة أو اتفاق الضد. 3- تعاصر الموقفين أو العقدين الحقيقي المستور والصوري الظاهر: ألن عدم تعاصرهما قد يفهم منه أن العقد األخير يعتبر تعديال لشروط العقد 46 األول وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن لمحكمة الموضوع بما لها من سلطة تفسير العقود وتقدير الوقائع أن تقرر أن العقد محل الدعوى بينه وبين العقد اآلخر معاصرة ذهنية وان صدر في يوم تال لعقد آخر )نقض مدني 1 ديسمبر 1343 وفي 11 ديسمبر 1343 مجموعة أحكام النقض السنة األولى ص 42 رقم 13 ص 127 رقم 32 على الترتيب( والمقصود بالمعاصرة ليست المعاصرة الزمنية وانما هي المعاصرة الذهنية التي تربط بين الموقفين أو العقدين أي أن يتم التفكير فيهما في 47 وقت واحد ويلتقيان حول موضوع واحد عبد الرازق حسين يس مرجع سابق ص 1 نقال عن: السنهوري فقرة 1 ص المرجع السابق ص 1 نقال عن: حسن جميعي فقرة 2 ص 12. عبد الرازق حسين يس مرجع سابق ص 1-1.

20 ويتوافر هذا التعاصر ولو لم يحرر االتفاق المستتر إال في وقت الحق طالما أن إرادة 48 األمر إلى محو آثار التصرف الظاهر أو التعديل فيها. الطرفين كانت متجهة من بادئ ثانيا: شروط دعوى الصورية ما يشترط فيها: كما هو الحال في الدعوى غير المباشرة ال يشترط لرفع دعوى الصورية من قبل الدائن سوى أن يكون حقه ثابتا في ذمة المدين ( محقق الوجود( ويكون كذلك إذا لم يكن متنازعا في وجوده من قبل المدين وأن تكون له مصلحة في رفعها أما إذا لم تكن له مصلحة فال يقبل منه رفع دعوى الصورية حتى وان كان التصرف المطعون عليه ظاهر الصورية وغالبا ما تتمثل المصلحة في كون المدين معسرا, وان كان من الممكن أن تتمثل المصلحة في غير ذلك كأن يكون المدين قد وعد الدائن بأن يبيع له الشيء محل التصرف الصوري وأن مدة الوعد مازالت سارية, أو أن يكون محل التصرف الصوري عقارا سبق بيعه لمشتري آخر لم يسجل عقده بعد فمن حق الدائن رفع دعوى الصورية ولو كان المشتري الصوري قد سبق إلى تسجيل عقده. ما ال يشترط فيها: ال يشترط في حق الدائن أن يكون حقه مستحق األداء بل من حقه رفع الدعوى ولو كان حقه مضافا إلى أجلب أ و معلقا على شرط. ال يشترط أن يكون حق الدائن سابقا في نشوئه على التصرف الصوري فللدائن أن يرفع دعوى الصورية ولو كان حقه الحقا على هذا التصرف. ال يشترط أن يكون المدين قد قصد بتصرفه الصوري اإلضرار بدائنيه ومن ثم فال يكلف الدائن أن يثبت هذا 49 القصد لدى المدين ألن الدائن يرفع دعوى الصورية قاصدا تقرير الحقيقة والكشف عن حقيقة التصرف. ال يشترط أن يكون بيد الدائن سند تنفيذي ألن دعوى الصورية شأنها شأن دعوى عدم النفاذ المباشرة ليست من إجراءات 50 التنفيذ وان كانت تعتبر تمهيدا له. غير والدعوى نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 2. عبد الرازق حسين يس مرجع سابق ص 2-0. المرجع السابق ص 211.

21 الفرع الثالث تمييز الصورية عما قد يشتبه بها بالغم من التحديد السابق للصورية إال أن هناك حاالت قد تتشابه مع الصورية لذا يجب تمييز الصورية عن هذه الحاالت وهذا ما سنعرض له فيما يلي: 1- الصورية والتدليس: تختلف الصورية عن التغرير أو التدليس فالصورية تدبير واحتيال من المتعاقدين صوريا ضد الغير بقصد غشه أو إخفاء أمر معين عنه أما التغرير أو التدليس فتدبير واحتيال يقوم به أحد المتعاقدين ضد المتعاقد اآلخر لحمله على التعاقد وقد تجتمع الصورية والتدليس كما إذا اتفق البائع والمشتري على صورية البيع ولكن المشتري أعطى البائع ورقة ضد بتوقيع مزور. 7- الصورية والتحفظ الذهني: فالصورية كما ذكرنا تدبير واتفاق بين طرفي العقد الصوري أما التحفظ الذهني ففيه يستقل أحد الطرفين بإظهار إرادة )اإلرادة الظاهرة( لينعقد بها العقد بينما يبطن إرادة أخرى جدية تختلف عنها ومثال ذلك أن يبدي شخص رضاءه بالعقد على نحو محدد بينما هو يضمر قيدا أو تحفظا على رضاءه. 3- ال تتحقق الصورية إذا كان العقد جديا ولو لم يكن هذا العقد إال وسيلة إلى غرض آخر ليس هو الغرض المباشر من العقد مثال ذلك بيع المدين لمال له بيعا جديا ال لحاجة إلى ثمنه وانما بقصد حرمان دائنيه من التنفيذ عليه فهذا تصرف جدي ال صوري لذلك يطعن فيه بالدعوى البوليصية ال بدعوى الصورية. 4- وأخيرا تختلف الصورية عن العقد الظاهر الذي ين وه فيه عن العقد المستتر كما في البيع مع التقرير بالشراء عن الغير ألن الصورية إخفاء تام للعقد المستتر بحيث يبقى سرا بين طرفيه دون أن ترد عنه أي إشارة بالعقد الظاهر ولذلك يصعب تحقق الصورية إذا كان العمل المستتر ال يكون نافذا في حق الغير إال بطريقة من طرق الشهر كتسجيل أو قيد أو إعالن 51 ألنه بذلك يفقد سريته فتنتفي الصورية. 51 عبد الرازق حسين يس مرجع سابق ص 230 نقال عن: السنهوري الوسيط فقرة 1 ص

22 المطلب الثالث آثار الصورية دراسة آثار الصورية تقتضي بداية بيان أثرها بصفة عامة ثم استظهار أثرها فيما بين المتعاقدين ثم بالنسبة للغير فهذه مسائل مستقلة نعرض لكل منها في فرع مستقل. نعني بأثر الصورية بصفة عامة اإلجابة على تساؤل مؤداه: الفرع األول أثر الصورية بصفة عامة هل الصورية بذاتها تشكل سببا قانونيا لبطالن التصرف القانوني نقول: أن الصورية بذاتها ليست سببا للبطالن ولكن لما كان األشخاص يلجأون غالبا إلى الصورية تحايال على القانون فان الكشف عن الصورية يترتب عليه أحد أمرين بحسب قصد طرفي التصرف من التحايل: فان قصدا من التحايل إخفاء تصرف غير مشروع تحت ستار تصرف مشروع ترتب على الكشف عن الصورية بطالن التصرف الحقيقي لعدم مشروعيته وليس كأثر للصورية مثال ذلك: الهبة التي يقصد بها إنشاء عالقة غير مشروعة يسترها المتعاقدان تحت ستار عقد بيع صوري. أما إذا لم يقصدا من التحايل إخفاء تصرف غير مشروع وانما قصدا تحقيق غرض معين فان الكشف عن الصورية ال يترتب عليه بطالن التصرف الحقيقي المستتر ما دام مشروعا وانما يترتب عليه تفويت قصد 52 المتعاقدين من تحايلهما مثال ذلك: إذا تم إخفاء تاريخ التصرف لحرمان الدائن من الطعن فيه بدعوى عدم النفاذ على أساس انه سابق لحقه فهنا يترتب على الكشف عن الصورية تفويت غرض المتعاقدين بأن يكون للدائن رفع دعوى عدم النفاذ. هذا ما يتعلق بالصورية النسبية والتي يوجد فيها عقد أو تصرف قانوني حقيقي فعال ولكن قصد بالعقد الظاهر إخفاء جانب من هذا العقد الحقيقي أما بالنسبة للصورية المطلقة فانه ال يترتب على العقد الصوري أي أثر وال تقوم بين 53 الطرفين أية عالقة قانونية لعدم وجود تصرف حقيقي يخفيه العقد الصوري عبد الرازق ص 233. جالل ص 1.

23 القاعدة العامة: الفرع الثاني أثر الصورية فيما بين المتعاقدين والخلف العام االعتداد بالتصرف الحقيقي دون التصرف الصوري. بالرجوع إلى المادة )741 مدني( يتضح من النص أن العبرة فيما بين المتعاقدين بما انصرفت إليه إرادتهما الحقيقية فاإلرادة هي جوهر التصرف القانوني وهذه قاعدة ال استثناء عليها وتسري أيضا على خلفهما العام أي الورثة والموصى له بجزء شائع في التركة كلها ذلك أن الخلف العام يعتبر بمثابة المتعاقد بالنسبة لعقود سلفه. فالعقد الظاهر إذن فيما بين المتعاقدين ال وجود له وال عبرة به وهذا ما يقتضيه مبدأ سلطان اإلرادة في التعاقد. وينبني على ذلك أنه إذا باع شخص آلخر عينا بيعا صوريا صورية مطلقة وأثبت ذلك في ورقة الضد فان البيع الظاهر ال وجود له بينهما في الحقيقة ومن ثم كانت العبرة باالتفاق الحقيقي وهو ورقة الضد التي تثبت ذلك. ومحصلة ذلك: أن البائع يبقى مالكا للعين ويستطيع أن يتصرف فيها لمشتري آخر تصرفا جديا فتنتقل إليه ملكيتها وال يكون للمشتري الجدي. الصوري أن يحتج على ذلك بالعقد الصوري ولو كان قد سبق إلى تسجيله قبل تسجيل عقد البيع وكذلك إذا مات البائع الصوري انتقلت ملكية العين إلى خلفه العام وليس للمشتري الصوري أن يحتج بعقده 54 في مواجهة الخلف العام. فإذا إذن مما تقدم نستخلص أن الشروط الالزمة النعقاد وصحة العقد هي شروط العقد الحقيقي ال العقد الصوري وينبغي مالحظة أن الشروط الالزمة النعقاد وصحة العقد هي شروط العقد الحقيقي الموضوعية ال الشكلية.. ستر المتعاقدان هبة في صورة بيع وجب أن تتوافر في الهبة أركانها وشروط صحتها من الناحية الموضوعية كاألهلية والرجوع في الهبة مثال أما ركن الشكل وهو الرسمية أو القبض إذا كان الموهوب منقوال فال داعي له ألن الغرض أن الهبة ليست صريحة بل مستترة.. كل ذلك مع مالحظة وجوب استكمال العقد الصوري وهو البيع ألركانه وشروطه.. لكن إذا البائع الظاهر ابرأ المشتري من الثمن أو وهبه له في نفس العقد فان التصرف ال يعتبر بيعا ساترا لهبة بل يعتبر هبة صريحة ال تنعقد إال 55 إذا توافر فيها ركن الشكل عبدالرازق ص 232. نبيل ص 9 نقال عن: أنور سلطان فقرة 12 ص عبد المنعم البدراوي النظرية العامة لاللتزامات في القانون المدني المصري الجزء الثاني أحكام االلتزام مكتبة سيد عبد هللا وهبة 2913 فقرة 2 ص 211 اساعيل غانم في النظرية العامة لاللتزام الجزء الثاني أحكام االلتزام فقرة 21 ص

24 الفرع الثالث أثر الصورية بالنسبة للغير أوال:المقصود بالغير في الصورية: هم الدائنين والخلف الخاص طبقا لنص المادة )744 مدني( ويذهب بعض الفقهاء إلى أنه يندرج تحت طائفة الغير كل من لم يكن طرفا في العقد أو خلفا عاما ألحد طرفيه 56 وهذا الرأي هو السائد قضاءا وأخذت به محكمة 57 النقض في العديد من أحكامها.. وعلى ذلك يعتبر الشفيع من الغير وكذلك المنتفع في االشتراط الصوري لمصلحة الغير والمدين بالنسبة للحوالة الصورية الصادرة من الدائن.. إذن الغير في الصورية هم )دائنو المتعاقدين وخلفهم الخاص وكل من لم يكن طرفا في العقد أو خلفا عاما ألحد طرفيه( ثانيا: أثر الصورية بالنسبة للغير القاعدة أن للغير الخيار في أن يتمسك بالعقد المستتر أو بالعقد الصوري حسب مصلحته.. التمسك بالعقد المستتر: الظاهر وعليه عبء إثبات صورية التصرف الظاهر.. يجوز للغير إذا كانت له مصلحة في ذلك أن يتمسك بالعقد المستتر وأن يطعن بصورية العقد ومن أمثلة ذلك: مصلحة دائن البائع الصوري في التمسك باالتفاق الحقيقي واثبات صورية البيع حتى يستطيع التنفيذ على المبيع لوصفه ما زال في ملك مدينه. وكذلك الخلف الخاص للبائع كمشتر ثان أو دائن مرتهن أن يثبت صورية البيع الصادر من سلفه حتى يخلص له حقه. وكذلك الشفيع يستطيع أن يثبت صورية الثمن المذكور في العقد فيثبت أن الثمن الحقيقي أقل من الثمن الظاهر كما له أن يثبت أن حقيقة العقد بيع وليس هبة. التمسك بالعقد الظاهر: فإذا كانت القاعدة أن العبرة بما انصرفت إليه إرادة المتعاقدين إال أن هذه القاعدة ليست مطلقة التطبيق بالنسبة للغير حيث أن مبدأ استقرار المعامالت يقتضي احترام الثقة المشروعة في الوضع الظاهر. فقد أوجد المتعاقدان في العقد الصوري مظهراكاذبا اعتمد عليه الغير واطمأن إليه فو لم يكن يستطيع أن يستشف حقيقة ما اتفقا عليه فوجب حماية للغير أن يؤخذ باإلرادة التي يمكن التعرف عليها ولو اختلفت عن اإلرادة الحقيقية. ويشترط حتى يستطيع الغير أن يتمسك بالعقد الظاهر أن يكون حسن النية وقت تعامله أي يجهل وجود العقد المستتر في ذلك الوقت وحسن النية مفروض وعلى من يدعي العكس إثبات 58 ما يدعيه. لكن ينبغي التنبه إلى أنه متى تم إشهار العقد المستتر فال يقبل من الغير أن يحتج بالجهل به بعد ذلك إذ أنه بشهره لم يعد 59 مستترا. 56 نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 2 نقال عن: اسماعيل غانم مرجع سابق فقرة 90 ص 202 عبد المنعم البدراوي مرجع سابق فقرة 1 ص.0 57 انظر في اعتبار الشفيع من الغير نقض مدني ابريل 2910 مجموعة أحكام النقض رقم 99 ص نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص المرجع السابق ص 2 نقال عن: اسماعيل غانم مرجع سابق فقرة 92 ص 2 أنور سلطان مرجع سابق فقرة ص 10.

25 ثالثا: الحكم عند تعارض مصالح الغير قد يحدث أن تتعارض مصالح الغير فيتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وبعضهم بالعقد المستتر بالرجوع لنص المادة )7/744( نرى أنها وضحت حكم هذا التعارض. وتطبيقا لذلك: في البيع الصوري مثال نجد أن مصلحة دائني البائع وخلفه الخاص إثبات الصورية والتمسك بالحقيقة لتبقى العين في ذمة مدينه وينفذ عليها بينما نجد أن من مصلحة دائني المشتري وخلفه الخاص التمسك بالعقد الظاهر لتدخل العين في ذمة مدينه هو ليستطيع التنفيذ عليها وعلى ذلك إذا حصل هذا التنازع كانت األفضلية لدائني 60 المشتري أي لمن يتمسك بالعقد الظاهر.. 60 نبيل ابراهيم سعد مرجع سابق ص 2.

26 المطلب الرابع إثبات الصورية وتقادم دعوى الصورية في هذا المطلب سنتعرف في الفرع األول على طرق إثبات الصورية ثم في الفرع الثاني سنرى ما إذا كانت دعوى الصورية تتقادم وتسقط بمرور الزمن أم ال.. الفرع األول الصورية إثبات أوال: فيما بين المتعاقدين والخلف العام. يخضع إثبات الصورية فيما بين المتعاقدين للقواعد العامة في اإلثبات وعلى ذلك فان على من يدعي الصورية أن يثبت ادعاءه.. والقاعدة أنه ال يجوز للمتعاقدين والخلف العام إثبات ما يخالف الثابت بالكتابة إال بالكتابة ولو لم ترد القيمة على نصاب الشهادة )وهو عشرون جنيها(. ولذلك فإذا كان العقد الظاهر مكتوبا وجب على المتعاقد اليقظ أن يحتاط ويحصل من المتعاقد اآلخر على وثيقة كتابية ليثبت بها حقيقة التصرف فان لم يفعل ذلك فانه يتعذر عليه إثبات الصورية بالشهادة والقرائن وان كان من الجائز اإلثبات في هذه الحالة باليمين واإلقرار. استثناءات: بالكتابة: وبالرغم من ذلك فان هناك حاالت استثنائية يجيز فيها القانون اإلثبات بالبينة والقرائن فيما يجب إثباته فإذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة يدل على الصورية. أو وجد مانع مادي أو أدبي حال دون الحصول على ورقة الضد. أو فقدت تلك الورقة بعد الحصول عليها بسبب أجنبي. جاز للمتعاقد أن يلجأ إلى الشهادة أو القرائن إلثبات صورية العقد الظاهر ولو كان مكتوبا بل ولو كانت القيمة تزيد على النصاب القانوني للبينة )م من قانون اإلثبات(. 62 "يجوز اإلثبات بشهادة الشهود فيماكان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مبدأ ثبوت الكتابة. وكلكتابة تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى قريب االحتمال تعتبر مبدأ ثبوت الكتابة ". يجوزكذلك اإلثبات بشهادة الشهود فماكان يجب إثباته بدليلكتابي )أ( إذا وجد مائع مادي أو ادبي يحول دون 33 "الحصول على دليلكتابي. )ب( اذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي ال يد له فيه" 21

27 وعلى ذلك فان إثبات الصورية بين المتعاقدين يختلف بحسب الغرض منها: إذا كانت الصورية تخفي تحايال على القانون بقصد إبرام تصرف غير مشروع : القاعدة في ذلك أنه يجوز للمتعاقدين والخلف العام إثبات الصورية بكافة طرق اإلثبات ولو كان العقد الظاهر ثابتا بالكتابة ولو زادت القيمة على النصاب القانوني للبينة. والعلة في ذلك هي قيام مانع يحول دون الحصول على ورقة الضد إذ أن المتعاقد الذي تم التحايل لمصلحته لن يرتضي أن يقدم للطرف اآلخر أو الخلف العام ورقة مكتوبة للكشف عن هذا التحايل. وتطبيقا لذلك يجوز للمتعاقد والخلف العام اللجوء إلى الشهادة والقرائن إلثبات أن حقيقة العقد هبة دفع اليها باعث غير مشروع. إذا كانت الصورية تخفي تحايال على القانون بقصد اإلضرار بمصلحة خاصة للغير أو بمصلحة عامة: أي إذا كانت الصورية لمصلحة المتعاقدين معا وقصدا بها اإلضرار بالغير ممن ليس طرفا في التصرف وممن ليس خلفا عاما ألحد طرفيه. فالقاعدة في هذه الحالة هي االلتزام بالقواعد العامة لإلثبات. العلة في ذلك أنه ال يوجد مبرر للخروج عن القواعد العامة حيث لم يكن هناك ما يمنع المتعاقد من الحصول على ورقة الضد إذ ليس هناك ما يدعو المتعاقد اآلخر لالمتناع عن إعطاءه تلك الورقة إذ هو ال يخشى شيئا ما دام التحايل لمصلحتهما. وتطبيق ذلك إذا ذكر المتعاقدان في العقد الظاهر ثمنا أقل للعقار من الثمن الحقيقي بغية إنقاص رسوم التسجيل ثم طالب البائع أو خلفه العام المشتري بالثمن الحقيقي وهو األكبر مما ذكراه في العقد الظاهر فال يجوز إثبات حقيقة الثمن إال 61 بالكتابة. ثانيا: بالنسبة للغير. القاعدة أن للغير إثبات الصورية بكافة طرق اإلثبات بما في ذلك الشهادة والقرائن ولو كان التصرف الظاهر ثابتا بالكتابة ولو زادت القيمة عن النصاب القانوني للشهادة. والعلة في ذلك أنه يستحيل على الغير أن يحصل على سند كتابي 62 إلثبات صورية عقد لم يكن طرفا فيه. الفرع الثاني تقادم دعوى الصورية من المتفق عليه أن دعوى الصورية ال تسقط بمرور الزمان المسقط للحق في رفع الدعوى سواء بالنسبة للمتعاقدين أو بالنسبة للغير ألن المقصود منها هو تقرير حقيقة الواقع وهو أن العقد الظاهر عقد صوري ال وجود له في الحقيقة 63 والحقيقة التي يريد رافع الدعوى تقريرها هي حقيقة قائمة مستمرة لم تنقطع حتى يبدأ سريان التقادم بالنسبة لها نبيل ص 2-0. المرجع السابق ص 3.

28 المطلب الخامس دعوى الصورية في الفقه 64 اإلسالمي سبق وأن قلنا أن الصورية تعني في الفقه الوضعي اصطناع مظهر كاذب في تكوين تصرف قانوني وعلى األخص إبرام عقد وشبه ذلك في الفقه اإلسالمي حقيقية. ونذكر في هذا الصدد ما قاله )الحيلة( إذ يمكن أن نتصور من خاللها عقودا صورية غير 65 شيخ اإلسالم ابن تيميه في خصوص التشديد على تحريم الربا ومنع االحتيال له بكل الطرق )وجماع الحيل نوعان إما أن يضموا إلى أحد العوضين ما ليس بمقصود أو يضموا إلى العقد عقدا ليس بمقصود( ومثل للنوع الثاني بأن ( يقرن بالقرض محاباة في بيع أو إجارة أو مساقاة أو نحو ذلك مثل أن يقرضه ألفا ويبيعه سلعة تساوي عشرة بمائتين أو يكريه دارا تساوي ثالثين بخمسة ونحو ذلك فهذا ونحوه من الحيل ال تزول به المفسدة التي حرم اهلل من أجلها الربا( ففي هذا الفرض يوجد تصرف ظاهر وآخر خفي وعلى سبيل المثال القرض بزيادة ربا في الحقيقة وبيع في الظاهر. ونضيف تطبيقات أخرى للصورية: 1 -بيع التل جئة: وهو البيع الذي يضطر إليه المرء لخوف ظالم أو لسبب ضروري آخر وهو بيع صوري ظاهر يخفي في باطنه اتفاقا مخالفا ففي المادة 123 من مجلة األحكام الشرعية عرفت التلجئة بقولها ( التلجئة هو التقيه بإظهار عقد غير مقصود باطنا( وهو باطل عند الحنابلة. 7 -في الشفعة: تطبيق على )الصورية بطريق المضادة( نصت المادة 144 من مرشد الحيران على )إذا أخبر الشفيع بمقدار الثمن فاستكثره فسلم في الشفعة ثم تحقق له أن الثمن أقل مما أخبره به فله حق الشفعة( فالنص هنا يتناول فرض )صورية الثمن( في حالة الشفعة كما لو اتفق مالك العقر مع أجنبي على شرائه بثمن يتحدد في العقد ويفوق كثيرا القيمة الحقيقية لهذا العقار وذلك لمنع الجار من الشفعة منذر الفضل مرجع سابق ص 2 نقال عن: السنهوري المرجع السابق ج 2 فقرة 121 ص. 01 د. طلبه وهبه خطاب أحكام االلتزام بين الشريعة اإلسالمية والقانون ص 3-2. المرجع السابق ص 2 نقال عن : القواعد الفقهية النورانية لشيخ اإلسالم ابن تيميه ص 0-9.

29 تطبيق على )الصورية بطريق التستر( من أظهر فروض الصورية في الفقه اإلسالمي وبخصوص الشفعة ما جاء في األشباه و النظائر البن نجيم إذ قال: )في الشفعة الحيلة أن يهب الدار من المشتري ثم هو يوهبه قدر الثمن وكذا الصدقة أو يقر لمن أراد شرائها بها ثم يقر اآلخر له يقدر ثمنها( ووجه ذلك أن الشفعة إنما تكون للجار في بيع العقار وهذا هو المسلم به في الفقه اإلسالمي وعن طريق الحيلة يستطيع المالك أن يمنع الشفعة عن الجار ويكون ذلك بأن يهب العقار ألجنبي ويؤدي األجنبي له مبلغا في صورة هبه أيضا فالتصرف يتضمن في حقيقته بيعا وفي الظاهر هبة حيث ال شفعة في الهبة. ويمكن أن تتأتى الحيلة على ما تقدم أيضا وصوال إلى منع الشفعة عن الجار عن طريق إقرار المالك بأن العقار لألجنبي و يؤدي األخير لألول مبلغا من المال على سبيل الهبة وهو في الحقيقة عوض أو ثمن وهذا التصرف هو في حقيقته بيع وفي الظاهر هبة. ويتضح لنا من ذلك أن هناك تصرفا مستترا وآخر ظاهرا وهو ما تعنيه الصورية في التصرفات القانونية. 29

30 المبحث الثالث مقارنة بين الدعوى البوليصية و دعوى الصورية في هذا المبحث سنقوم بعقد مقارنة بين الدعوى البوليصية ودعوى الصورية وسنتناول ذلك من خالل مطلبين األول يتناول أوجه الشبه واآلخر يتناول أوجه االختالف.. ألول المطلب أوجه الشبه 1( الهدف: يهدف المشرع من إعطاء الدائن الحق في الدعويين إلى حماية الضمان العام للدائنين على أموال مدينهم من تصرفات هذا المدين الذي يريد اإلضرار بدائنيه عن طريق تصرفات جدية أو صورية حتى يتوقى بذلك التنفيذ على أمواله. 7( نفاذها في حق الدائن: جميع تصرفات المدين جدية أو صورية ال تنفذ في حق الدائن متى توافرت شروط كل من الدعويين. 3( استقالل الدائن رافع الدعوى بالمال محل التصرف: في كال من الدعويين ال يستقل الدائن رافع الدعوى بالتنفيذ على المال محل التصرف بل يشاركه في ذلك باقي الدائنين المضارين من التصرف ويقتسمون معه حصيلة التنفيذ على هذا المال قسمة غرماء. 30

31 الثاني المطلب أوجه االختالف 1( نوعية التصرف المتصدى له: في الدعوى البوليصية يتصدى الدائن لتصرف جدي من المدين للغير يترتب عليه اإلضرار به فيحاول الدائن بهذه الدعوى إدخال المال الذي أخرجه المدين بتصرفه من ملكه إلى ملك المدين مرة ثانية حتى يتم التنفيذ عليه. أما في دعوى الصورية فالمدين ال يتصرف في ماله تصرفا جديا ومن ثم فليس للعقد الظاهر وجود قانوني وبهذه الدعوى يرمي الدائن إلى إثبات أن المال ما زال في ملك المدين لم يخرج منه. 7 (من له حق رفع الدعوى: أما البوليصية ال يرفعها إال الدائن المضار من التصرف. الصورية فيرفعها الدائن والخلف الخاص وكل من له مصلحة مشروعة و كان أحد المتعاقدين. 3( الشروط: )4 في البوليصية يشترط أن يكون حق الدائن مستحق األداء أما في الصورية فيكفي أن يكون حقه محقق الوجود ولو كان مضافا إلى أجل أو معلق على شرط واقف. البوليصية يشترط أن يكون حق الدائن سابقا على التصرف المطعون فيه في الصورية ال يشترط ذلك. البوليصية يشترط أن يثبت الدائن أن التصرف المطعون فيه قد تسبب في إعسار المدين أو الزيادة في إعساره الصورية ال يشترط ذلك ألن الدائن يطلب فيها تقرير صورية التصرف وهذه حقيقة ال يغير منها أن يكون المدين معسرا أو غير معسر. قصد اإلضرار الدائن: البوليصية يشترط في المعاوضات أن يكون التصرف قصد به اإلضرار بالدائن الصورية ال يشترط ذلك ألن الصورية قد يكون الهدف منها غرضا آخر غير اإلضرار بالدائن كما رأينا. 1( التقادم: البوليصية يسقط الحق في رفعها بمرور الزمن الصورية ليست كذلك ألن الغرض منها تقرير أمر واقع وهذا األمر يبقى واقعا ال يغير فيه مر الزمن 3( استرداد العين محل التصرف: البوليصية ال يستطيع المدين استرداد العين محل التصرف ألنه تصرف جدي مرتب آلثاره بين طرفيه 66 في الصورية يستطيع المدين ذلك ألن التصرف صوري عبد الرازق ص

32 نصوص القانون المدني المصري المتعلقة بوسائل ضمان التنفيذ الكتاب األول/الباب الثانى /الفصل الثا لث ما يكفل حقوق الدائنين من وسائل تنفيذ ووسائل ضمان 0234 ( 1 )اموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه.)2( وجميع الدائنين متساوون فى هذا الضمان اال من كان له منهم حق التقدم طبقا للقانون. الكتاب األول / الباب الثانى /الفصل الثا لث 1 _وسائل التنفيذ 0235 ( 1 )لكل دائن ولو لم يكن حقه مستحق األداء ان يستعمل بأسم مدينه جميع حقوق هذا المدين, اال ما كان نها متصال بشخصه خاصة او غير قابل للحجز. )2 (وال يكون استعمال الدائن لحقوق مدينه اال اذا اثبت ان المدين لم يستعمل هذه الحقوق وأن عدم استعماله لها من شأنه ان يسبب اعساره او ان يزيد فى هذا األعسار, وال يشترط اعذار المدين ألستعمال حقه ولكن يجب ادخاله خصما فى الدعوى يعتبر الدائن فى استعمال حقوق مدينه نائبا عن هذا المدين, وكل فائدة تنتج من استعمال هذه الحقوق تدخل فى اموال المدين وتكون ضمانا لجميع دائنيه لكل دائن اصبح حقه مستحق األداء, وصدر من مدينه تصرف ضار به ان يطلب عدم نفاذ هذا التصرف فى حقه, اذا كان التصرف قد انقص من حقوق المدين او زاد فى التزاماته وترتب عليه اعسار المدين او الزيادة فى اعساره, وذلك متى توافرت الشروط المنصوص عليها فى المادة التالية ( 1 )اذا كان تصرف المدين بعوض, اشترط لعدم نفاذه فى حق الدائن ان يكون منطويا على غش من المدين, وان يكون من صدر له التصرف على علم بهذا الغش, ويكفى ألعيبار التصرف منطويا على الغش ان يكون قد صدر من المدين وهو عالم انه معسر, كما يعتبر من صدر له التصرف عالما بغش المدين اذا كان قد علم ان هذا المدين معسر. )2( اما اذا كان التصرف تبرعا, فأنه الينفذ فى حق الدائن ولو كان من صدر له التبرع حسن النية ولو ثبت ان المدين لم يرتكب غشا. )3( واذا كان الخلف الذى انتقل اليه الشئ من المدين قد تصرف فيه بعوض الى خلف اخر, فال يصح للدائن ان يتمسك بعدم نفاذ التصرف اال اذا كان الخلف الثانى يعلم غش المدين, وعلم الخلف األول بهذا الغش, ان كان المدين قد تصرف بعوض, او كان هذا الخلف يعلم اعسار المدين وقت تصرفه للخلف األول ان كان المدين قد تصرف له تبرعا اذا ادعى الدائن اعسار المدين فليس عليه اال ان يثبت مقدار ما فى ذمته من ديون, وعلى المدين نفسه ان يثبت ان له ماال يساوى قيمة الديون او يزيد عليها متى تقرر عدم نفاذ التصرف استفاد من ذلك جميع الدائنين الذين صدر لهم هذا التصرف اضرارا بهم اذا كان من تلقى حقا من المدين المعسر لم يدفع ثمنه, فأنه يتخلص من الدعوى متى كان هذا الثمن هو ثمن المثل, وقام بأيداعه خزانة المحكمة. 32

33 0242 ( 1 )اذا لم يقصد بالغش اال تفضيل دائن على اخر دون وجه حق, فال يترتب عليه اال حرمان الدائن من هذه الميزة. )2( واذا وفى المدين المعسر احد دائنيه قبل انقضاء األجل الذى عين اصال للوفاء. فال يسرى هذا الوفاء فى حق باقى الدائنين. وكذلك اليسرى فى حقهم الوفاء ولو حصل بعد انقضاء هذا األجل, اذا كان قد تم نتيجة تواطئ بين المدين والدائن الذى استوفى حقه تسقط بالتقادم دعوى عدم نفاذ التصرف بأنقضاء ثالث سنوات من اليوم الذى يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف وتسقط فى جميع األحوال بأنقضاء خمس عشرة سنه من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه ( 1 )اذا ابرم عقد صورى فلدائنى المتعاقدين وللخلف الخاص, متى كانوا حسنى النية ان يتمسكوا بالعقد الصورى, كما ان لهم ان يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذى اضر بهم. )2( واذا تعارضت مصالح ذوى الشأن, فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك األخرون بالعقد المستتر كانت األفضلية لألولين اذا ستر المتعاقدان عقدا حقيقيا بعقد ظاهر, فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقى. 33

34 الفهرس الموضوع الصفحة موضوع وخطة البحث... المبحث األول: الدعوى البوليصية. المطلب األول: تعريف الدعوى البوليصية وبيان طبيعتها.. المطلب الثاني: شروط الدعوى البوليصية الفرع األول: شروط تتعلق بالدائن.. الفرع الثاني: شروط تتعلق بالتصرف المطعون فيه. الفرع الثالث: شروط تتعلق بأطراف التصرف المطعون فيه... أوال: بالنسبة للمدين المتصرف... 1 ثانيا: بالنسبة للمتصرف إليه... 1 ثالثا: بالنسبة لخلف المتصرف إليه... المطلب الثالث: آثار الدعوى البوليصية الفرع األول: آثارها بالنسبة للدائن الطاعن وباقي الدائنين الذين في نفس مركزه.. الفرع الثاني: آثارها بالنسبة للمدين والمتصرف اليه. المطلب الرابع: تقادم الدعوى البوليصية... المطلب الخامس: الدعوى البوليصية في الفقه االسالمي... المبحث الثاني: دعوى الصورية... المطلب األول: التعريف بالدعوى الصورية... الفرع األول: ماهية الصورية... الفرع الثاني: الغرض من الصورية... المطلب الثاني: أنواع الصورية والتمييز بينها وبين ما يشتبه بها... الفرع األول: أنواع الصورية... أوال: الصورية المطلقة ثانيا: الصورية النسبية الفرع الثاني: شروط االصورية... أوال: الشروط الالزمة لقيام الصورية ثانيا: شروط دعوى الصورية الفرع الثالث:تمييز الصورية عما قد يشتبه بها... المطلب الثالث: آثار الصورية... الفرع األول: أثر الصورية بصفة عامة... الفرع الثاني: أثر الصورية فيما بين المتعاقدين والخلف العام... الفرع الثالث:أثر الصورية بالنسبة للغير... أوال:المقصود بالغير في الصورية... ثانيا: أثر الصورية بالنسبة للغير... ثالثا: الحكم عند تعارض مصالح الغير... 32